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建设工程最低价格密封招标与投标的风险控制

 内容提要:本文从风险的内涵和建设工程一般性风险特点出发,分析了建设工程最低价格密封招标法的几种风险及其产生的诱因,根据其特性探讨了风险控制与防范的可行性。比较了工程担保与工程保险这两种工程风险管理方法异同与优点;并对建设工程招投标过程中的投标人的行为特征进行了分析,揭示投标人的风险偏好行为特征随着外部环境的改变而变化,当违约惩罚较轻时,投标人偏向于追求风险,而随着违约惩罚标准加大超过某一值后,投标人表现出的风险行为改变为偏向于规避风险,惩罚标准越大投标人行为偏向于更加规避风险,这一结果对控制和防范投标人的行为风险具有重要的理论与现实意义。
  1、建设工程风险的内涵与外延
  市场经济商品交易活动中的风险,是一种未来损失或收益的不确定或与给定情形下预期可能结果的差异性,风险具有未来性、不确定性、会带来损失、特定根源、普遍性、损失可以通过概率测算、可转移性等基本特征。根据能否可以利用,风险可以分为两类:纯风险和投机风险。纯风险只会造成损失或不造成损失,而不能提供获利机会;但投机风险则既可能造成损失,又可能提供获利机会。这些特征和特点决定了风险的可防范性,风险损失也是可以控制的。然而建设工程交易不同于一般经济活动中的商品交易,它具有产品交易与要素交易的统一性、业主和承包商都是在不完全信息下进行交易、交易的多阶段性、交易合同条款的复杂性等基本特征。由于建设工程的这些交易特点决定了工程建设是一种高风险的行业,形成建设行业高风险的原因有多方面,主要是由建筑产品的固有特性所决定的:
(1)建设周期长。一般工程几个月,较大的工程一年以上,像三峡工程这样的举世闻名的特大型工程建设周期长达几代人。
(2)露天作业受到自然界中不确定因素的影响大。工程建设的整个过程实际上是人与自然的博弈和共存,承包商既要面对严酷的气候条件,如严寒、酷暑、台风和洪水等,又要处理复杂多变的地质条件,如滑坡、地陷、地下暗流等,以及地质条件的差异性。
(3)受到政策环境、市场环境变化因素的作用大。由于建设周期长,建设期间这些外部因素,特别是市场经济因素往往会发生频繁变化,最典型、经常遇到的是通货膨胀引起建设材料涨价带来的风险。
(4)受到人的因素影响比较大。建设工程交易中伴随着劳动要素的交易,假设交易的一方是机会主义者,甚至是不讲信用的人,就容易给另一方造成风险。
  工程建设风险归纳起来可分为人为风险和自然风险二大类型。人为风险系指由人为因素直接引起的,或者是由于人类活动所伴生的其它因素,如经济因素、政治因素和社会因素等间接引起建设工程经济损失的风险。自然风险系指恶劣自然条件、意外事故等造成的损失,包括气候、周围环境和现场条件等因素引起建设工程经济损失的风险。两种风险既可以各自独立发生,有时还能够相互影响。如人的建设活动能够引发自然灾害,如山体的开发容易引起山体滑坡,造成人员伤亡和重大经济损失;反之自然灾害能加剧人为风险,特大洪水过后,建筑材料猛涨价造成工程预算失控。有时人的建设活动也能控制自然灾害,如水利工程对洪水的控制;自然条件好也能减少人为风险,深圳的冬天是施工的黄金季节,与雨季相比可以节省许多建设成本。
  2、建设工程最低价格密封招标法的风险类别
  建设工程供应商有效选择由业主公开招标决定,且最低价中标法(又称为无标底的价格密封招标)是发达市场经济国家或地区采用的基本招标方法。一般说来,在其招投标中的风险分为两种:一种是投标人根据以往工程建设或商品生产的经验能初步估计或预料到的先验风险,这在Rothkopf、Wilson、Milgrom、Milgrom & Robert、Maskin & Riley以及Offerman & Goeree等学者们有关投标与拍卖理论的文献中都已经作了大量的研究;另一种是投标人中标后对标的物履行相应合约的过程中涉及到的事后风险,如投标时对工程或物品的成本或价格估计不足甚至过低,而在履行过程中又发现工程或物品的成本超出了自己的投标价位而面临亏损,这在McAfee & McMillan以及Eso & White等学者们的文献中已经涉及到了。
  建设工程最低价格密封招标方法的风险是由于建设工程市场结构或条件缺陷、人为因素、经济因素、政治因素和社会因素的变化等综合作用引起的,与这种招标方法有关的风险主要包括以下几种:
  第一是投标人投机风险。投标人利用法制不健全,招标文件或施工合同文件存在的漏洞,采取低于成本价中标,在施工过程中再实行高价索赔的投标策略,从而给招标人造成损失。如果索赔不成,承包商则有可能因为亏损致使工程无法按照合同履约,也将造成招标人的损失。之所以能够发生这种情况,除了法律和合同方面的原因外,与没有完善的社会信用和个人信用体系有关,致使讲不讲信用没有大的区别,这个工程违约以后在别的工程照样进行投机活动。由于最低价格密封招标方法的中标价是经过激烈的价格竞争后产生的,即使中标价高于实际成本,但它的利润很薄,承包商抗御风险的能力较弱,这也正是这种招标方法最受人们疑虑的地方。在目前我国建设法规不健全,人们的传统意识没有改变,即完全没有意识到工程建设是一种高风险的行业的时候,建设工程交易市场中到处充斥着投机行为。由于我国对招标投标过程中的违法活动和合同履约过程中的违约行为处罚较轻,客观上鼓励了建设交易市场中的投机行为。建设市场中存在的个人挂靠或转包行为,也加大了投机行为的发生,因为如果中标后赚钱了属于个人的,亏损了可以推给单位或他人承担。在没有完全规范的建设工程交易市场中同时存在三种不同风险偏好的投标人:风险追求型、风险中性型和风险规避型,不仅理论上已经表明风险追求型投标人报价比风险中性型和风险规避型投标人的报价相对低,容易中标,而我们的社会实践调查调查问卷结果也同样显示风险追求型投标人中标对业主风险大。
  第二是投标人合谋风险。合谋风险又分两种,一种是投标人之间的合谋风险。建设工程交易市场的特点是招标人(买方)有效垄断的有效性在于多个投标人(卖方)提供“建筑产品”,在竞争中由最具价格优势的投标人胜出。那么,这种有效性就有可能因为投标人的合谋而失效。如果在投标前,投标人之间可以达成共谋,统一制定高报价策略,由此来轮流中标或是在其内部进行二次招标,将工程授予能给其它参与围标的投标人最大利益的投标人承担工程任务,或者是由中标投标人进行分配,几个投标人共同完成投标工程项目。这种现象发生时,通常被称之为“围标”和“串标”。当围标行为发生时,会打破建设工程交易市场的完全自由竞争,形成寡头垄断建设工程市场的寡头合谋,当一个或几个投标人通过围标或串标行为将工程项目垄断时,从其利益出发就一定会提高报价,使招标人受损。George Stigler (1964)指出政府采购采用密封招标(拍卖)方式应该说最能体现公平、公正和公开的原则,但是,合谋阻碍了投标人进行公正合理的报价。
  Larry Yuspeh (1976)通过研究实际建设工程招标案例证实了卡特儿(投标人合谋的形式)会显著降低竞争人数增加带来的竞争程度,并且会明显提高投标报价。另一种是内部人和外部人的合谋风险。是指招标人的内部人员与投标人的人员内外相互串通,帮助特定的投标人中标。这种情况在完全由招标人自己制定招标条件、编制密封标底、邀请投标人和组织评定标的情况容易发生。在那种情况下,知道密封标底就能中标,标底往往成为内外合谋的关健点。目前所有工程项目全部进入建设工程交易市场进行招标投标活动,已经实行公开标底,同时又采用最低价格密封招标方法招标时,这类内外合谋的行为较难发生。因为任何投标人只要按照最低的价格报价,它就能够中标,即使该投标人完全不认识招标人,也对该招标项目完全事前不知情也无影响。这也可以被认为是最低价格密封招标方法的一大优点。
  第三是投标人的逆向选择和道德风险。这里所谓逆向选择是指在招投标过程中,由于信息不对称,投标人为了中标,会隐藏不利于自己的信息,同时由于招标人不易获得这种信息,或是获取成本过高,无法了解到这种对工程质量或是造价有影响的信息。投标人的逆向选择会使得原本有效垄断的建设工程交易市场结构因为信息失真而引发风险,最大的问题是建设工程交易市场出现鱼龙混珠的情况,使招标人有可能获得表面漂亮实质无效的标书和选择不合适的承包商,带来在建设施工中的潜在风险。建设工程交易市场需要一种机制能够揭示投标人的真实信息。事后的道德风险。因为工程招投标的一个显著特征是先“下订单”再“生产”。也就是先确定买谁的,再让谁按事先约定的要求完成建设项目。因为合同的不完全性和风险的未来性和不确定性,同时相关法律法规不健全,存在投标人的道德风险。在招标过程中,为了中标,投标人会尽量压低投标价,甚至以不到成本的价格报价,以此作为协商的开始,然后在后面的实质性技术谈判中改变方案和标准达到重新报价提高标价的目的,或者在施工过程中采取增加现场签证等方法增加造价,使得最后合同价或最终的结算价高于原来的中标价格。另一个事后风险是由建设工程的特征之一建设周期长导致的。一旦招标过程结束,确定了承包商,事实上就是招标人有效垄断建设工程市场竞争的结束。承包商为了获得更大的利润,或是因为原来合同价与成本价很接近,为了弥补损失承包商可能在施工中偷工减料,降低工程质量来降低成本。
  第四是招标方法失效风险。是指由于招标方法本身结构设计或操作流程设计上的缺点;或者是招标市场外部条件的缺失或变化造成的市场条件与招标方法不适应所引起招标方法低效或者失效,没有发挥招标方法应有的效率,没有起到降低工程造价的作用,变相增大了招标人投资的风险;或者是因为选择了不合适的投标人中标,而不合适的中标单位不能按合同要求履约,按时保质保量地向业主提供建筑产品,从而给招标人造成损失的风险。如果招标方法在结构设计和操作流程设计上存在缺点,必将影响到招标结果,就达不到选优和降低造价的目的。除此之外,由于每种招标方法都只能适用于一定的外部市场条件和技术管理要求,即使招标方法本身在理论上是最优的,但是,如果没有与其相匹配的外部市场条件和技术管理要求,也将影响到招标方法有效性,可能出现招标的失败。
  第五是工程不确定因素风险。工程建设本身是一种高风险的行业,形成高风险的原因有多方面,工程中的不确定因素是它的主要原因。它又分为人为不确定因素和自然不确定因素两种。建设工程产品的固有特性之一是建设周期长,期间建设工程生产要素成本容易发生变化,从而给工程造成损失,建设交易市场中生产要素的不确定性因素属于人为不确定因素;特性之二是建设工程受自然不确定因素的影响大,并且难以预测,在工程建设过程中和建成后,经常遭遇到自然灾害和突发事件的袭击,造成重大经济损失。客观地说工程不确定因素风险对任何一种招标方法都存在,并不是最低价格密封招标方法所特有的,只是由于最低价格密封招标方法的机制设计是迫使投标人只能以最低的报价才能够中标,与其它招标方法相比承包商的利润将大大减少,承包商本身抵御自然风险的能力减弱,增加这种招标方法的使用风险。
  3、建设工程最低价格密封招标方法的风险控制
  3.1、风险的基本特征和特点决定了风险防范的可行性
  风险的防范手段有多种多样,但归纳起来不外乎以下两类最基本的方法:第一是采用风险控制措施来降低招标人的预期损失或使这种损失更具有可测性,从而改变风险。这种方法包括风险回避、损失控制、风险分隔、风险分散及风险转移等;…… 

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